109 Agosto 2016 Articulo Tecnico Más información:
[email protected] gestión que regula el Código Penal con los programas de cum- plimiento normativo o “ compliance guides ”. Señala, para que no haya dudas, que “ la empresa debe con- tar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, claro está, con la penal, pero no sólo con ella”, recriminando la exigua extensión del Código Penal cuando limita sus exigen- cias al compliance penal para prevenir delitos de la misma na- turaleza de los que se cometieron. Esta interpretación de la Fiscalía General del Estado nos explica por qué su Circular ra- ramente menciona los programas de prevención penal o uti- liza conceptos análogos, apoyándose mayormente en térmi- nos más extensos. Se hace hincapié en que los modelos de organización y ges- tión deben ajustarse a las circunstancias de cada entidad, ha- ciendo expresa mención a las “necesarias adaptaciones a la na- turaleza y tamaño de la persona jurídica”, incorporando con ello referencias al principio de proporcionalidad. Como decía anteriormente, se palpa en la Circular la preo- cupación de la Fiscalía General del Estado por los modelos de compliance puramente estéticos que busquen únicamente evi- tar la sanción penal . Como dije también anteriormente, se bus- ca la cultura compliance . O sea, que la entidad jurídica, y todos los componentes de ella, tone at the top , y tone from the top , haya sido inoculada, permítaseme la expresión. Al fin y al cabo, ser portador crónico del virus de cultura empresarial ética y de cumplimiento, siendo la exención o atenuación de la responsa- bilidad penal una consecuencia de dicha circunstancia, no un fin. Que la Fiscalía General del Estado rechace el principio de se- guridad absoluta de los modelos de compliance , se hace, cuan- do menos, digno de traer a colación, al expresar que la comi- sión de un “delito no invalida necesariamente el programa de prevención , que puede haber sido diseñado e implantado ade- cuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta”. Es un dog- ma actual que se aplica a todo sistema de control de riesgos, ya adoptado años atrás en las Guidelines . Una vez repartidas las cartas, florece el “ in vigilando ” y el “ in eligendo ”, y pone en tela de juicio la idoneidad de los progra- mas de compliance copiados de otras organizaciones o mo- delos , pues no se adaptarán a las circunstancias específicas de cada organización. La responsabilidad vicarial es continua refe- rencia. Miremos si no las primeras nueve páginas de la Circular. Respecto a las certificaciones de idoneidad del modelo ex- pedidas por terceros , atesorarán el valor de prueba que es- time el órgano judicial . No son un salvoconducto. De nuevo, Fiscalía se alía en esa línea, y certifica la eficacia e indispensabili- dad, a efectos de eximir o atenuar la responsabilidad, de los mo- delos de compliance . No entraremos hoy a enjuiciar el posicio- namiento de parte de la doctrina penal al respecto (no es cues- tión pacífica, adelanto), pues además, parafraseando, se hará ca- mino al andar. Es decir, con sentencias en compliance y el rigor de la Fiscalía. La Circular 1/2016 El objetivo de la Circular no es desarrollar el contenido de las condiciones y requisitos de los programas de compliance a que se refiere el Código Penal, pero emanan comentarios acerca de ellos y, finalmente, se apuntan aspectos que en la práctica servi- rán como barómetros a efectos de defensa frente a la posición de la Fiscalía. Podríamos mencionar que: a) El objetivo es generar una cultura ética corporativa. b) No deben entenderse como salvoconducto automático de la responsabilidad penal. c) Es clave, necesario y fundamental, para trasladar la cultura de cumplimiento, el auténtico compromiso, conducta y apo- yo fehaciente del órgano de dirección. d) No son un subterfugio las certificaciones externas de ido- neidad. Tendrán el valor de prueba que el órgano judicial de- termine, como un elemento más, pero ni avalarán ni acredi- tarán de manera indudable su eficacia. e) Una detección y denuncia del delito por la empresa, en las circunstancias tasadas, denota una cultura de cumplimiento que puede provocar la exención de su responsabilidad cri- minal. f) Que se produzca la comisión de un delito, no es causa, ni implica necesariamente, la ineficacia del modelo de cumpli- miento. El riesgo cero no existe. g) Se tendrá en cuenta el comportamiento de la organización en supuestos anteriores, y las medidas adoptadas por la en- tidad con posterioridad a la comisión del delito también se- rán signos indicativos del compromiso de sus dirigentes con el modelo de compliance . El documento rescata muy valiosos elementos para conse- guir los objetivos de compliance que se evaporaron durante la tramitación de la última reforma del Código Penal. El Proyec- to de Modificación del Código Penal que se publicó en el Bo- letín Oficial de las Cortes el 4 de octubre de 2013 decía que el modelo contemplaría “las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo…”. No se refería exclu- sivamente a los modelos de prevención penal, sino a los que permitirían cumplir con cualquier obligación legal (cumplimien- to normativo de proyección transversal), y añadía una refe- rencia latente al principio de proporcionalidad. La Circular se apunta a esta línea y equipara los modelos de organización y Esta reforma afecta significativamente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, por tanto, a las empresas